反垄断法没有“治外高地”
2011-11-17 12:08:15 来源：亚太博宇
继对中国电信与中国联通发起反垄断调查后，发改委价格监督检查与反垄断局在反垄断领域再出重拳。发改委日前披露，已对潍坊两家药企开出巨额罚单。这是自2008年《反垄断法》正式实施以来，反垄断执法部门对于垄断行为首开罚单，在网民的翘首企盼中，反垄断的"巨斧"终于挥向了强大的国企巨头……
反垄断没有理由犹豫
自由竞争是市场经济的精髓，其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按照同一市场规则，自主地决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。竞争是一个国家、一个民族赖以生存和发展的永恒动力。一个国家、一个民族没有竞争，就没有进步，没有发展。一个人没有竞争的压力，也就没有前进的动力。当今世界，当今社会是竞争的世界，竞争的社会。市场经济就是竞争的经济，市场经济的核心和基本原则就是竞争。
同时，垄断是创新的大敌。利用垄断地位就可以轻松获得垄断暴利，哪来的创新动力和压力呢？垄断下就没有竞争，没有竞争就没有创新的原动力。创新是当前中国经济转型的头等大事，然而，垄断国企正在阻碍创新。
而且，当经济体制改革推进到更深的层次，特别是涉及到国有大型垄断企业集团时，改革的步伐就明显地慢了下来。不对国有经济进行彻底的改革，就不可能建立市场机制在资源配置中起基础性作用的市场经济体系，不改革国有经济就无法实现共同富裕。
以实际案例来看，我国国内的垄断乱象也是层出不穷。
是在能源产业，对于能源价格，特别是单从群众所诟病的油价问题来看，政府越发出现失控危险。2009年12月初，媒体就报道过中石油、中石化两大巨头低价出口成品油之事，引发舆论一片哗然。一方面以低于国内成品油税前价10%的价格向海外出口，另一方面又在国内谋求成品油提价。两大油企凭借其市场垄断地位，炮制了"内外有别"油价。
在铁路方面，由于铁路部门的政企不分，铁路的建设，不是以市场为基础的，而是以行政为出发点，以政绩为归属的。是该建普通铁路，还是该建高铁，市场因素基本忽略不计；铁路该经过哪些城市，在哪里设站，不是市场决定的，而是地方政府"跑部"要来的；铁路票价该定多少，不是根据居民收入水平测算的，也没有听证会的讨论，而是所谓的"成本"决定的。
在政府内部，缺乏竞争与监督的垄断性权力，必将导致严重的腐败。而今天国企的腐败，往往不再是少数几个领导官员的腐败，而是触目惊心的集体腐败，更有甚者，不仅领导层腐败，整个企业从领导到员工都腐败。2009年2月，国资委披露古井集团腐败窝案："原董事长王效金等企业主要负责人及绝大多数中层管理人员涉案，几乎全军覆没"。而国企与普通企业间巨大的工资差距，不入税的各类小金库，国企长期不向国家分红、虚报亏损，实质上就是一种集体腐败，是对于国有资产的一种变相侵吞。尽管目前这一行为目前还不受相关法律的规制，但也应当引起有关部门的重视。
当然，刚刚被央视披露的电信行业，则是垄断的重灾区之一，这一点中国的网民有切身感受。
面对长子亦不可手软
垄断是不好的，但这个"不好"却总是高喊央企例外论。在此之前，交通、电信、石油、水电煤气等具备社会公用事业性质的行业虽一直是外界关注的反垄断焦点，但至今尚未有受罚案例。此次电信联通被调查，能否开此先后值得期待。大型国有企业的垄断地位带来的内部高收入、高福利与外部高价格、高收费的反差，一直被社会公众所诟病，为何却鲜遭反垄断呢？
这是因为反垄断法第七条已然把最重要的一个问题，用太极推手给轻轻化解掉了。该法规定"国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步"。这就使得许多垄断性质的国有企业容易依据此条继续维持现状。这被视作国有企业的豁免法--反垄断法豁免制度，又称《反垄断法》的适用除外制度，指国家为了保障国民经济的健康发展，在《反垄断法》及相关法规中规定的某些垄断行为不适用《反垄断法》的法律制度。
同时，"既当球员又当裁判"的行政执法致使反垄断法执行效果更为不佳。
司法诉讼过程更多被认为是一个当事人双方通过诉诸法律、理性辩论，而法院在双方辩论的基础上，运用法律解释方法与法律思维将其判决理性化的过程。但是行政执法中，行政机关既是原告也是审判人员，并且更多是积极主动地参与到整个案件之中，因此可能缺乏一个理性化的过程，即因为其自由裁量权而"破坏了公正"。对这种自由裁量的限制方法，可以分为两类：自身的理性，即无论是规则、原则还是程序控制；外部理性，即主要是通过司法审查，将法院的理性传递给行政机关。但是可以看到的是，目前在《反垄断法》行政执法中，无论是自身理性化还是外部理性化所做的努力都并不让人满意。
以前述豁免制度的执行为例，在司法仍受权力影响甚至左右的法制环境下，有关部门很可能滥用该制度，将这作为维护垄断企业利益的幌子。比如，在成品油供应领域，有关部门可以借助豁免权对石油巨头网开一面，而实际上，成品油连竞争都扼杀掉了，根本不存在任何过度竞争。总之，当行政权力作为唯一的裁判时，结果实际上已经注定。
而且，大型垄断国企本身就对应着非常高的行政级别，以三大执法机构现有的设计来看，它们很难针对大型垄断国企的调查活动，也很难作出公正的裁决和公平的执法。有的大型国企甚至是正部长级，对其进行查处时存在相当大的难度。因为，"在这种情况下，国企不是真正的企业，往往是一方面是企业，同时还是市场的决策人。"
初见成效需乘胜追击
反垄断法在中国是个半部法，不是个十分完备的法律，规定的不是那么细致，这个法律本身有个缺陷，它是以反垄断的执行机构为核心的法律，主要是靠反垄断的执行机构来运作。也就是说，它在权力配置和行使方式中所表现出来的特征，并不是一个法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式，更多地将反垄断作为一种规制政策而不是经济法，最终造成自身效果执行效果不佳的困局。因此，目前的关键在于还原《反垄断法》的法律性质，增强执法机关的理性化程度，增强其专业性，完成由传统行政主体向独立的第三方机构的转变。
再有，在面对民企和外企时，反垄断法的进入如若在裁判程序上出了问题，很容易让人联想这是政府在利用公权力干预市场经济。因此，对于那些涉嫌垄断的民企和外企，提供有效的救济程序是必要的。因为，反垄断法的接受者有可能是利益的获益者和受损者，但不管怎么样你要给他救济的机会和渠道。但目前本质上没有给需要救济的人提供非常明显的可供救济的渠道和程序，等于告诉你，可以上诉，但是你的上诉是不可能的。
因此，反垄断法需要一个独立的专业的司法裁判程序。如果说我们有一套机制能把政府的裁决否定了，那你的反垄断法真算部可以的法了。如果没有最后的救济机制，大家都会认为这部法律不过是政府干预市场的工具而已。
在反垄断方面，欧盟重视打"虎"的做法有很强操作性，最值得我国借鉴。譬如，欧盟在一开始就会假定企业具有损害消费者的垄断行为，再做具体调查。特别是微软的"服输"，直接印证了欧盟勇于"挑硬骨头啃"。反观国内，面对层出不穷的"霸王条款"和"唯我独尊"的劣质服务，有关部门却熟视无睹，充耳不闻，即便有处罚，也伤不到垄断巨头的筋骨。
此外，欧盟还架构起反垄断私人诉讼制度，让消费者直接起诉存在市场垄断行为的企业。因此，我国也应着手建立以私人反垄断诉讼为代表的执行机制，弥补主管机构执法过程中的不足，切实保护受害人的权益。
不过，也应该看到，一些垄断企业之所以无视法规，还是因为其牢不可破的垄断地位，缺乏有效竞争。在宽带接入领域，如果广电、电网以及民间资本得到充分的发展，恐怕也不会有今日之局面。所以，在职能部门加大反垄断执法力度的同时，还应放开政策，让其他资本进入，用充分的市场竞争，减少不法垄断行为。因为，无论如何，市场的开放和自由竞争，是促进一切产业发展和消费者福利不断增进的不二法门。
归根结底我们可以对《反垄断法》寄予这样的期望：如果跟老百姓关系最密切的产品和服务的价格，都不能受到法律的约束，将是《反垄断法》的悲哀。
反垄断没有理由犹豫
自由竞争是市场经济的精髓，其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按照同一市场规则，自主地决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。竞争是一个国家、一个民族赖以生存和发展的永恒动力。一个国家、一个民族没有竞争，就没有进步，没有发展。一个人没有竞争的压力，也就没有前进的动力。当今世界，当今社会是竞争的世界，竞争的社会。市场经济就是竞争的经济，市场经济的核心和基本原则就是竞争。
同时，垄断是创新的大敌。利用垄断地位就可以轻松获得垄断暴利，哪来的创新动力和压力呢？垄断下就没有竞争，没有竞争就没有创新的原动力。创新是当前中国经济转型的头等大事，然而，垄断国企正在阻碍创新。
而且，当经济体制改革推进到更深的层次，特别是涉及到国有大型垄断企业集团时，改革的步伐就明显地慢了下来。不对国有经济进行彻底的改革，就不可能建立市场机制在资源配置中起基础性作用的市场经济体系，不改革国有经济就无法实现共同富裕。
以实际案例来看，我国国内的垄断乱象也是层出不穷。
是在能源产业，对于能源价格，特别是单从群众所诟病的油价问题来看，政府越发出现失控危险。2009年12月初，媒体就报道过中石油、中石化两大巨头低价出口成品油之事，引发舆论一片哗然。一方面以低于国内成品油税前价10%的价格向海外出口，另一方面又在国内谋求成品油提价。两大油企凭借其市场垄断地位，炮制了"内外有别"油价。
在铁路方面，由于铁路部门的政企不分，铁路的建设，不是以市场为基础的，而是以行政为出发点，以政绩为归属的。是该建普通铁路，还是该建高铁，市场因素基本忽略不计；铁路该经过哪些城市，在哪里设站，不是市场决定的，而是地方政府"跑部"要来的；铁路票价该定多少，不是根据居民收入水平测算的，也没有听证会的讨论，而是所谓的"成本"决定的。
在政府内部，缺乏竞争与监督的垄断性权力，必将导致严重的腐败。而今天国企的腐败，往往不再是少数几个领导官员的腐败，而是触目惊心的集体腐败，更有甚者，不仅领导层腐败，整个企业从领导到员工都腐败。2009年2月，国资委披露古井集团腐败窝案："原董事长王效金等企业主要负责人及绝大多数中层管理人员涉案，几乎全军覆没"。而国企与普通企业间巨大的工资差距，不入税的各类小金库，国企长期不向国家分红、虚报亏损，实质上就是一种集体腐败，是对于国有资产的一种变相侵吞。尽管目前这一行为目前还不受相关法律的规制，但也应当引起有关部门的重视。
当然，刚刚被央视披露的电信行业，则是垄断的重灾区之一，这一点中国的网民有切身感受。
面对长子亦不可手软
垄断是不好的，但这个"不好"却总是高喊央企例外论。在此之前，交通、电信、石油、水电煤气等具备社会公用事业性质的行业虽一直是外界关注的反垄断焦点，但至今尚未有受罚案例。此次电信联通被调查，能否开此先后值得期待。大型国有企业的垄断地位带来的内部高收入、高福利与外部高价格、高收费的反差，一直被社会公众所诟病，为何却鲜遭反垄断呢？
这是因为反垄断法第七条已然把最重要的一个问题，用太极推手给轻轻化解掉了。该法规定"国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步"。这就使得许多垄断性质的国有企业容易依据此条继续维持现状。这被视作国有企业的豁免法--反垄断法豁免制度，又称《反垄断法》的适用除外制度，指国家为了保障国民经济的健康发展，在《反垄断法》及相关法规中规定的某些垄断行为不适用《反垄断法》的法律制度。
同时，"既当球员又当裁判"的行政执法致使反垄断法执行效果更为不佳。
司法诉讼过程更多被认为是一个当事人双方通过诉诸法律、理性辩论，而法院在双方辩论的基础上，运用法律解释方法与法律思维将其判决理性化的过程。但是行政执法中，行政机关既是原告也是审判人员，并且更多是积极主动地参与到整个案件之中，因此可能缺乏一个理性化的过程，即因为其自由裁量权而"破坏了公正"。对这种自由裁量的限制方法，可以分为两类：自身的理性，即无论是规则、原则还是程序控制；外部理性，即主要是通过司法审查，将法院的理性传递给行政机关。但是可以看到的是，目前在《反垄断法》行政执法中，无论是自身理性化还是外部理性化所做的努力都并不让人满意。
以前述豁免制度的执行为例，在司法仍受权力影响甚至左右的法制环境下，有关部门很可能滥用该制度，将这作为维护垄断企业利益的幌子。比如，在成品油供应领域，有关部门可以借助豁免权对石油巨头网开一面，而实际上，成品油连竞争都扼杀掉了，根本不存在任何过度竞争。总之，当行政权力作为唯一的裁判时，结果实际上已经注定。
而且，大型垄断国企本身就对应着非常高的行政级别，以三大执法机构现有的设计来看，它们很难针对大型垄断国企的调查活动，也很难作出公正的裁决和公平的执法。有的大型国企甚至是正部长级，对其进行查处时存在相当大的难度。因为，"在这种情况下，国企不是真正的企业，往往是一方面是企业，同时还是市场的决策人。"
初见成效需乘胜追击
反垄断法在中国是个半部法，不是个十分完备的法律，规定的不是那么细致，这个法律本身有个缺陷，它是以反垄断的执行机构为核心的法律，主要是靠反垄断的执行机构来运作。也就是说，它在权力配置和行使方式中所表现出来的特征，并不是一个法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式，更多地将反垄断作为一种规制政策而不是经济法，最终造成自身效果执行效果不佳的困局。因此，目前的关键在于还原《反垄断法》的法律性质，增强执法机关的理性化程度，增强其专业性，完成由传统行政主体向独立的第三方机构的转变。
再有，在面对民企和外企时，反垄断法的进入如若在裁判程序上出了问题，很容易让人联想这是政府在利用公权力干预市场经济。因此，对于那些涉嫌垄断的民企和外企，提供有效的救济程序是必要的。因为，反垄断法的接受者有可能是利益的获益者和受损者，但不管怎么样你要给他救济的机会和渠道。但目前本质上没有给需要救济的人提供非常明显的可供救济的渠道和程序，等于告诉你，可以上诉，但是你的上诉是不可能的。
因此，反垄断法需要一个独立的专业的司法裁判程序。如果说我们有一套机制能把政府的裁决否定了，那你的反垄断法真算部可以的法了。如果没有最后的救济机制，大家都会认为这部法律不过是政府干预市场的工具而已。
在反垄断方面，欧盟重视打"虎"的做法有很强操作性，最值得我国借鉴。譬如，欧盟在一开始就会假定企业具有损害消费者的垄断行为，再做具体调查。特别是微软的"服输"，直接印证了欧盟勇于"挑硬骨头啃"。反观国内，面对层出不穷的"霸王条款"和"唯我独尊"的劣质服务，有关部门却熟视无睹，充耳不闻，即便有处罚，也伤不到垄断巨头的筋骨。
此外，欧盟还架构起反垄断私人诉讼制度，让消费者直接起诉存在市场垄断行为的企业。因此，我国也应着手建立以私人反垄断诉讼为代表的执行机制，弥补主管机构执法过程中的不足，切实保护受害人的权益。
不过，也应该看到，一些垄断企业之所以无视法规，还是因为其牢不可破的垄断地位，缺乏有效竞争。在宽带接入领域，如果广电、电网以及民间资本得到充分的发展，恐怕也不会有今日之局面。所以，在职能部门加大反垄断执法力度的同时，还应放开政策，让其他资本进入，用充分的市场竞争，减少不法垄断行为。因为，无论如何，市场的开放和自由竞争，是促进一切产业发展和消费者福利不断增进的不二法门。
归根结底我们可以对《反垄断法》寄予这样的期望：如果跟老百姓关系最密切的产品和服务的价格，都不能受到法律的约束，将是《反垄断法》的悲哀。
